《商業(yè)廣告代言活動合規(guī)指引》：紅人不能隨便接廣告了

2021年，快消品行業(yè)尚在薇婭下播的余波中，久久不能平靜。一方面在觀察李佳琦是否能接住薇婭的流量，一方面在積極組建自播團隊，尋找新流量……

而2022年剛開年，關(guān)于明星經(jīng)濟、網(wǎng)紅經(jīng)濟的首波“炸彈”已經(jīng)來了。

日前，上海市市場監(jiān)督管理局制定并發(fā)布了《商業(yè)廣告代言活動合規(guī)指引》(下稱《指引》)，在《指引》中對商業(yè)廣告代言活動管理中的幾個主要方面給予重點提示，涉及廣告代言人、廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者等廣告代言活動的相關(guān)市場主體。

其中更是對于明星和網(wǎng)絡(luò)紅人的商業(yè)廣告代言行為提出更細化的標準，對其連帶責(zé)任做出劃分。對此，有MCN機構(gòu)負責(zé)人直言，“廣告難做”“不能隨便接廣告了”。還有業(yè)內(nèi)人士認為，考慮到代言人的法律責(zé)任和義務(wù)，明星和紅人的帶貨風(fēng)險增大，在產(chǎn)品以及客戶選擇上會更謹慎，短期內(nèi)收入空間會被壓縮。

    明確廣告代言人判定標準

《指引》明確指出，廣告代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織；廣告代言活動是廣告代言人受廣告主(商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者)委托，在廣告中以自己的名義或者形象對廣告主的商品或者服務(wù)進行推薦、證明的一種商業(yè)廣告活動。

同時，針對《廣告法》中所稱的以自己的名義或者形象對于商品、服務(wù)做推薦、證明的判定標準，《指引》從8種情形給出了明確的標準。其中，有3點值得特別注意：

1. 對于一些知名度較高的主體，如：知名文藝工作者、知名體育工作者、專家學(xué)者、“網(wǎng)紅”等明星藝人、社會名人等，因其具有高度身份可識別性，雖然廣告中未標明身份，但公眾通過其形象即可辨明其身份的，屬于以自己的形象，利用了自己的獨立人格進行廣告代言，即使是以不為公眾所熟知的其他身份，如“××體驗官”等進行推薦證明，也不能改變廣告代言人的身份特征；
2. 網(wǎng)絡(luò)直播活動中，直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的，參與網(wǎng)絡(luò)直播，以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明，應(yīng)當履行廣告代言人的法律責(zé)任和義務(wù)；
3. 含有商業(yè)植入廣告的綜藝節(jié)目中，參與的明星藝人、社會名人等，以自己的名義為植入的商品、服務(wù)進行了推薦、證明（如通過創(chuàng)意中插、情節(jié)設(shè)計等廣告形式），符合廣告代言人的定義，應(yīng)當履行廣告代言人的法律責(zé)任和義務(wù)；

以上3點表明，具有一定知名度的主體(如明星、紅人等)，通過直播、綜藝等廣告形式，甚至是常見的視頻推廣、植入等，只要該主體以自己的名義為商品、服務(wù)進行推薦、證明，將都屬于廣告代言人。

一旦產(chǎn)品出現(xiàn)問題，為其做推薦的明星、紅人都將面臨連帶責(zé)任，嚴重的還將面臨刑事責(zé)任。

按照我國《廣告法》等相關(guān)法律法規(guī)，廣告代言人違反法律不允許代言的規(guī)定進行代言的，將被工商行政管理部門處沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款的行政處罰。曾在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰的，三年內(nèi)禁止代言。

此外，新《廣告法》第五十六條第二款和第三款的規(guī)定，關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人應(yīng)當與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任；前款規(guī)定以外的商品或者服務(wù)的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人，明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計、制作、代理、發(fā)布或者作推薦、證明的，應(yīng)當與廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任。

如果廣告代言人與廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者共同實施虛假廣告發(fā)布行為，造成危害后果，且達到《刑法》追訴標準，也可能成為虛假廣告發(fā)布罪的共犯。

    不允許有擦邊球，打廣告需更加謹慎

面對《指引》的發(fā)布，包括MCN機構(gòu)、紅人、品牌方等不同身份的業(yè)內(nèi)人士都感到焦慮。

首當其沖的是醫(yī)療器械(如美瞳、醫(yī)美)、保健品等不允許有代言人的品類?！稄V告法》及相關(guān)法律中規(guī)定，醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用途配方食品廣告不得使用廣告代言人作推薦、證明。

為了避免觸碰法律，但同時能夠借勢粉絲經(jīng)濟，一些美瞳品類的品牌曾經(jīng)使用“探索家”“眼學(xué)家”等title來規(guī)避代言人身份。但《指引》提示，Title無法改變廣告代言人的身份特證；另一方面，網(wǎng)紅推薦或者明星推薦都按代言人算，產(chǎn)品推廣面臨新難題。

這意味著，未來這類“擦邊球”的行為將不被允許。

同時，有品牌對未來的紅人合作表示擔(dān)憂?！?strong>我們會比較擔(dān)心這樣的政策可能會讓頭部博主因為擔(dān)心品牌和產(chǎn)品的問題，進一步收緊對國貨新品牌的合作。”某新銳個護化妝品牌創(chuàng)始人貝遂(化名)說道，“頭部博主的合作對于新品牌來說機會收窄，將是我們的難題?！?/p>

另一方面，MCN機構(gòu)等似乎也收到了改革及規(guī)范的“訊號”。

一家廣告業(yè)務(wù)多以保健品、藥品等相關(guān)產(chǎn)品為主的MCN機構(gòu)負責(zé)人告訴記者：“雖然這只是一個地方性的指導(dǎo)文件，但也讓我們敲響警鐘——是時候抓緊轉(zhuǎn)型了?！?/p>

不過，也有行業(yè)人士對《指引》抱樂觀態(tài)度。五月美妝創(chuàng)始人五月表示，新規(guī)主要明確達人廣告、直播帶貨均屬于廣告代言活動，因此，虛假宣傳需承擔(dān)連帶責(zé)任。“對MCN而言，接單會更加的謹慎，對廣告主的資質(zhì)和產(chǎn)品的功效會審核得更嚴。”他說道。五月美妝另一負責(zé)人南山補充道：未來紅人和機構(gòu)在挑選合作品牌以及對于賣點描述會更加謹慎，更加注重產(chǎn)品成分的添加和檢測報告。他相信：“只要沿著國家政策和平臺規(guī)則走，紅人和機構(gòu)做出相應(yīng)的升級、變化，基本不會有太大的影響?！?/p>

值得一提的，上?！吨敢返陌l(fā)布并非首例。2021年11月，浙江省市場監(jiān)管局制定印發(fā)了《明星商業(yè)廣告代言行為合規(guī)指引》，是全國范圍內(nèi)出臺的首個相關(guān)指引。隨著上海緊跟腳步，相信將來會有越來越多的地區(qū)出臺商業(yè)廣告代言相應(yīng)的政策，由點及面，對商業(yè)廣告代言形成更嚴密、有依據(jù)的監(jiān)管，懸空的追責(zé)也將逐步落地。

可以說，無論是MCN機構(gòu)、紅人還是品牌，都需要在廣告代言上更加謹慎。

源?| 聚美麗